民事诉讼法意见范文

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民事诉讼法意见篇1

　　一、关于在民事再审诉讼中， 原审原告能否撤回原审起诉的问题。

　　当前， 启动民事再审程序之途径有三：当事人申请、检察机关抗诉、人民法院决定再审（上级法院指令和本院决定）。故在民事再审诉讼中， 原审原告能否撤回起诉， 笔者观点， 不能一概而论， 应视情况而定。

　　其一、对当事人申请进入再审的， 在再审裁判宣告前， 再审申请人（原审原告）能否撤回原审起诉， 有两种观点：

　　一种观点认为， 在再审裁判宣告前， 再审申请人（原审原告）申请撤回原审起诉的， 不予准许。其主要理由：

　　生效裁判文书对法院和当事人均有约束力， 非因法定程序不得撤销。如果允许再审申请人（原审原告）在再审诉讼中撤回原审起诉， 则意味着当事人可以自己的意志撤销法院原审裁判， 显然有悖法理。

　　其次， 依现行法律、司法解释规定， 经当事人申请， 法院决定再审的案件， 一般存在或实体或程序错误。《民事诉讼法》第一百七十九条规定， 当事人的申请符合下列情形之一的， 人民法院应当再审：（一）有新的证据， 足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序， 可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿， 徇私舞弊， 枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请， 予以驳回。

　　因此， 在民事再审诉讼中， 再审申请人（原审原告）申请撤回原审起诉的， 人民法院应向当事人释明， 再审中的撤诉应理解为撤回再审申请， 法院可裁定终结再审诉讼。否则， 不予准许。

　　第二种观点认为：在再审裁判宣告前， 再审申请人（原审原告）可以撤回原审起诉。其主要理由：

　　再审程序适用原审程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件， 发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的， 按照第一审程序审理， 所作出的判决、裁定， 当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的， 按第二审程序审理， 所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定；上级法院按照审判监督程序提审的， 按照第二审程序审理， 所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此， 可以看出， 审判监督程序适用原审普通程序， 并另行组成合议庭。

　　原审一、二审程序并未禁止当事人撤回起诉。按照《民事诉讼法》第十三条等相关规定， 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前， 原告申请撤诉的， 是否准许， 由人民法院裁定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前， 上诉人申请撤回上诉的， 是否准许， 由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的， 经审查符合撤诉条件的， 人民法院应予准许。

　　依照上述规定， 在一、二审裁判宣告前， 原告或上诉人可以申请撤回起诉或上诉， 应无异议。因此， 在适用原审程序审理再审案件过程中， 若非原审裁判严重损害国家利益或者社会公共利益或案外第三人利益， 对再审申请人（原审原告）撤回原审起诉的， 应予准许。

　　至于生效裁判对当事人和人民法院的约束力， 因人民法院在裁定进入再审时， 原则上要中止原生效裁判的执行。因此， 在民事再审诉讼中， 再审申请人（原审原告）撤回原审起诉的， 经审查， 若符合法定撤诉条件的， 人民法院应当准许。具体作法， 可考虑在同一裁定中先撤销原审裁判， 同时准予再审申请人（原审原告）撤回原审起诉。

　　其二、由法院决定再审的， 原审原告可否撤回原审起诉。

　　各级人民法院院长对本院或上级法院对下级法院生效裁判， 发现确有错误， 认为需要再审的， 经法定程序进入再审， 并裁定中止原判决、裁定的执行。在再审裁判宣告前， 原审原告申请撤诉， 人民法院能否准予撤诉？

　　一种观点认为， 由法院决定再审的， 在再审裁判宣告前， 原审原告申请撤诉的， 不应准许。其主要理由：

　　首先， 再审并非当事人申请而启动。经本院院长发现并经审判委员会决定或上级法院指令而启动的再审程序， 非因当事人的诉讼行为引起。因此， 作为原审诉讼程序中的一方当事人， 原审原告如欲终止再审程序而申请撤回原审起诉， 已不可能， 且无法定权利。

　　其次， 现行法律、司法解释未规定再审程序中原审原告可以撤诉的结案方式。《民事诉讼法意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件， 由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的， 调解协议送达后， 原判决、裁定即视为撤销。

　　同时， 即使原审原告申请撤回原审起诉， 是否准许， 决定权在法院。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前， 原告申请撤诉的， 是否准许， 由人民法院裁定。第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前， 上诉人申请撤回上诉的， 是否准许， 由第二审人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件， 如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的， 人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第190条规定：在第二审程序中， 当事人申请撤回上诉， 人民法院经审查认为一审判决确有错误， 或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的， 不应准许。

　　再次， 从撤诉的法律后果看， 一旦准许原审原告撤回原审起诉， 则形成诉讼程序逆转回原审诉讼开始前的状态， 其诉讼时效重新开始计算。一个案件已经经过原审和再审， 因原审原告撤诉而引起诉讼时效重新计算， 显然违背“一事不再理”的诉讼原则， 同时， 也有可能因当事人滥用诉权造成诉讼秩序的混乱。

　　从法理上讲， 在诉讼中， 当事人的处分权总是相对的， 有限度的， 在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序与当事人诉权处分原则并不冲突， 同样贯穿于民事再审程序， 可表现为放弃权利， 进行调解等。但因民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制， 在诉讼权利上是受到一定制约的。因此， 由法院决定再审的， 在再审裁判宣告前， 当事人申请撤回原审起诉的， 法院应当向当事人释明再审启动原由， 要求其参加再审诉讼。

　　同时， 原审错误的判决、裁定或调解， 可能存在严重损害国家利益或社会公共利益， 或严重损害案外第三人合法利益的情形。只有通过再审， 由法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原裁判；或由双方当事人达成新的不损害国家利益或社会公共利益或案外第三人利益的调解协议， 原审裁判即视为撤销。

　　因此， 由法院决定再审的， 在再审裁判宣告前， 原审原告不能撤回起诉。对当事人申请撤回原审起诉的， 法院可以组织双方当事人进行调解， 调解不成的， 应告知其不予准许。

　　第二种观点认为， 可以允许原审原告申请撤诉。其主要理由：

　　按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定， 原生效的判决、裁定是第一审人民法院作出的， 按第一审程序审理；原生效的判决、裁定是第二审人民法院作出的， 按第二审程序审理。第一百三十一条第一款规定：宣判前， 原告申请撤诉的， 是否准许， 由人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的， 经审查符合撤诉条件的， 人民法院应予准许。

　　依照上述规定， 原告在一、二审程序中均可以申请撤诉。在一审宣判前， 原告申请撤诉的， 经审查认为符合撤诉条件的， 裁定准许撤诉， 从而终结诉讼；在二审宣判前， 因双方当事人达成和解协议， 原告申请撤诉， 二审法院经审查， 其协议不存在严重损害国家利益或者社会公共利益， 或严重损害案外第三人合法利益的情形， 可以作出裁定， 撤销一审判决， 准许原告撤许。

　　因此， 在民事再审诉讼中， 无论按一审程序或二审程序审理， 若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的， 法院经审查， 不存在严重损害国家利益或者社会公共利益， 或严重损害案外第三人合法利益的情形的， 应予准许， 并以裁定撤销原审（一审或一、二审）判决， 准许原审原告撤诉。

　　从法理上讲， 申请撤诉是原审原告依法行使自己的合法诉权， 只要其撤诉申请系真实意思表示， 且不违反法律禁止性规定， 法院应予准许。法院准许原审原告撤诉， 原审判决同样视为撤销；如原审裁判确有错误， 也同样起到纠错的功能。否则， 原审原告申请撤诉， 法院裁定不准许， 则存在强行剥夺原审原告诉权的情形。从司法实践上看， 在再审诉讼中准许原审原告撤回起诉后， 社会效果较好， 当事人一般也不再缠诉缠访。

　　其三、因检察机关抗诉而进入再审， 原审原告申请撤诉应否准许。

　　按照《民事诉讼法》第一百八十五条规定， 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 发现有下列情形之一的， 应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序， 可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿， 徇私舞弊， 枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 发现有前款规定情形之一的， 应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第一百八十六条规定， 人民检察院提出抗诉的案件， 人民法院应当再审。

　　基于上述法律规定， 因检察机关抗诉而进入再审的， 原审原告申请撤诉应否准许， 从法学理论与审判实际上讲， 与前述由法院决定再审， 原审原告能否撤诉一样， 亦存在两种观点， 其理由与依据基本相同， 在此不赘述。

民事诉讼法意见篇2

　　一、生效日期的确定

　　（一）调解书的生效日期

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第89条“调解书经双方当事人签收后， 即具有法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法意见》第96条规定：”调解书不能当庭送达当事人的， 应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。“《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条”　调解达成协议并经审判人员审核后， 双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的， 该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的， 应予准许。调解协议符合前款规定的， 人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的， 另一方可以持民事调解书申请强制执行。“

　　因此， 除适用简易程序审理的民事案件双方当事人同意调解协议经双方签名或者捺印生效的， 民事调解书自双方在民事调解协议签名或者捺印之日起发生法律效力的外， 以当事人签收调解书之日为民事调解书的生效日期。如调解书不能同时送达双方当事人的， 应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。

　　（二）一审判决书的生效日期

　　《民诉法》第一百四十一条规定：“超过上诉期没有上诉的判决、裁定， 是发生法律效力的判决、裁定。”这就是说判决的生效日期是上诉期间届满之日的次日。那么上诉期间如何确定呢？《民诉法意见》第165条“一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的， 上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。”先收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后， 判决书、裁定书并未生效， 只是该当事人不能提出上诉了， 因为后收的人仍有权提起上诉， 要等后收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后， 判决书、裁定书才生效。

　　因此， 一审判决书的生效日期是上诉期间届满之日的次日。判决书如不能同时送达双方当事人的， 应以后收到判决书的当事人的上诉期届满的次日为判决书的生效日期。

　　（三）二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期

　　《民诉法》第一百四十一条　“最高人民法院的判决、裁定， 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定， 是发生法律效力的判决、裁定。” 第一百五十八条　“第二审人民法院的判决、裁定， 是终审的判决、裁定。”

　　二审判决书， 最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书是发生法律效力的判决， 但其生效日期， 民事诉送讼法及司法解释均未作出明确的规定。虽然上述判决是终审判决， 不能提起上诉， 但仍存在生效日期的确定问题。是判决书的作出之日， 还是送达当事人之日？笔者认为， 应是送达当事人之日。因为判决书只有送达才能产生法律后果， 当事人才能按照判决书来行使权力和履行义务。在判决书不能同时送达双方当事人时， 应以最后收到的判决书的日期为生效之日。虽然当事人收到的时间有先后， 但同一判决的生效日期只能是一个， 否则当事人也无法正确地行使权力和履行义务。

　　因此， 二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期为当事人签收之日。如判决书不能同时送达双方当事人的， 应以后收到判决书的当事人签收的日期为判决书的生效日期。

　　（四）支付令的生效日期

　　《民诉法》第191条规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日清偿债务， 或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的， 债权人可以向人民法院申请执行。”第192条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后， 应当裁定终结督促程序， 支付令自行失效， 债权人可以起诉。”债务人提出异议的期限是十五日， 在此期间内债权人不能申请执行， 因为债务人只要提出书面异议， 支付令自行失效。从表面上看支付令似乎一送达就生效， 因为债务人如没有异议， 应当在15日内清偿债务， 但这不是完全意义上的生效， 还不具有强制执行的效力， 支付令还有可能自行失效。

　　因此， 支付令的生效日期是债务人收到支付令之日起第十六日。

　　（五）裁定书的生效日期

　　民事裁定书主要是处理程序问题。由于民事裁定内容和制作法院不同， 因而民事裁定生效时间也不尽相同。根据民事诉讼法的规定， 最高人民法院和第二审人民法院制作的民事裁定， 一经送达便产生效力；地方各级人民法院制作的第一审民事裁定， 除“不予受理”、“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”裁定允许上诉外， 其余裁定一经送达便生效；地方各级人民法院制作的有上诉期的民事裁定， 在上诉期内当事人不上诉且上诉期届满的次日， 为该民事裁定生效之日。

　　二、生效日期对当事人权利义务产生影响的相关法律规定

　　（一）对当事人再次起诉的规定

　　《民诉法》第一百一十一条第（七）项“判决不准离婚和调解和好的离婚案件， 判决、调解维持收养关系的案件， 没有新情况、新理由， 原告在六个月内又起诉的， 不予受理。”

　　《民诉法意见》第144条“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后， 当事人以同一诉讼请求再次起诉的， 人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件， 没有新情况、新理由， 六个月内又起诉的， 可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。”

　　（二）对当事人申请再审的规定

　　《民诉法》第一百八十二条“当事人申请再审， 应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”

　　《民诉法意见》第204条“当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审， 适用民事诉讼法第一百八十二条的规定， 应在该调解书发生法律效力后二年内提出。”第212条“民事诉讼法第一百八十二条中的二年为不变期间， 自判决、裁定发生法律效力次日起计算。”第208条“对不予受理、驳回起诉的裁定， 当事人可以申请再审。”

　　（三）对当事人申请执行期限的规定

　　《民诉法》第二百一十九条“申请执行的期限， 双方或者一方当事人是公民的为一 年， 双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限， 从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定了分期履行的， 从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”

　　《民诉法意见》第225条“债权人向人民法院申请执行支付令的期限， 适用民事诉讼法第二百一十九条的规定。”

　　（四）当事人迟延履行应承担的法律后果

　　《民诉法》第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的， 应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的， 应当支付迟延履行金。

　　《民诉法意见》第293条“被执行人迟延履行的， 迟延履行期间的利息或迟延履行自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。第294条”民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息， 是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。“第295条”被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱义务的， 无论是否已给申请执行人造成损失， 都应当支付迟延履行金。已造成损失的， 双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的， 迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。“

　　三、法院应当承担通知义务

　　生效日期是以民事裁判文书的送达日期来确定， 因各当事人收到民事裁判文书的日期可能不一致， 生效日期又是按后收到的当事人的签收日期来确定的， 因此， 在民事裁判文书不是同时送达双方当事人时， 当事人自己是无法知道生效日期的， 只有法院才知道。权利人可能会来法院询问生效日期， 义务人就不一定会主动来询问了。如果法院不主动通知当事人判决的生效日期， 就必然会影响当事人相关权利的正确行使， 也给有关部门的工作带来不便。

　　最高人民法院于1991年10月24日颁发了法（民）发[1991]33号《关于第一审离婚判决生效后应予出具证明书的通知》。其内容是：“我国驻外使领馆和国内有关部门最近向我院反映， 他们在工作中对当事人所持的我人民法院第一审离婚判决书无法判断是否已经发生法律效力， 给工作带来不便， 因此， 建议我院采取措施， 妥善解决。经研究， 通知如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定， 当事人未上诉的第一审离婚判决后， 在上诉期届满发生法律效力后， 原审人民法院应向当事人出具该判决生效证明书并加盖院印， 以此确认该判决书已发生法律效力。”

　　该通知只解决了一审离婚判决书的问题， 而且虽规定了人民法院应向当事人出具生效证明书， 但一般是应当事人的要求而出具， 法院不主动出具送达给当事人。在司法实践中存在大量的类似问题需要解决， 确有必要将人民法院的这项义务扩大适用于所有的判决书、调解书和支付令。裁定书一般不需送达生效证明书， 但涉及当事人申请再审和再次起诉权利的裁定书即不予受理、驳回起诉和准予撤诉、按撤诉处理的裁定书也应送达生效证明书。这样才有利于充分保护当事人的诉讼权利。

民事诉讼法意见篇3

　　三、按一审程序审理的再审案件， 发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的， 应当如何处理。

　　按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定， 人民法院按照审判监督程序再审的案件， ……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的， 按第二审程序审理， ……。适用第二审程序审理的再审案件， 发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的， 我们认为， 可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理， 即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求， 原审人民法院未作审理、判决的， 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解， 调解不成的， 发回重审。

　　但是， 由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件， 换言之， 适用一审程序审理的再审案件， 如发现上述情形的， 应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定， 审判实践中亦存在不同认识。

　　第一种观点认为， 可以一并审判， 作出新的裁判。其主要理由：

　　诚然， 再审应当围绕原审范围进行。但是， 人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定， “再审案件的审理范围应确定在原审范围内， 申请人诉什么就审什么， 不诉不审；……”。也就是说， 再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是， 原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求， 原审法院因种种因素未予以审理， 再审中， 当事人坚持其原有诉讼请求的， 人民法院应当一并审理， 不能因法院自身过错而发回重审， 增加当事人诉累。

　　再审程序的设立， 在于对已经具有既判力的原审判决进行评判， 纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求， 应属错误。再审纠错途径应有选择， 在程序合法、实体处理正确的情况下， 选择既有利于当事人合法权利的保护， 又有利于人民法院纠正错误裁判的途径， 符合再审程序设立的目的。

　　第二种观点认为， 应当发回重审， 由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：

　　现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定， 但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定， 对当事人在一审中已经提出的诉讼请求， 原审人民法院未作审理、判决的， 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解， 调解不成的， 发回重审。

　　其次， 再审应当围绕原审范围进行， 既是再审程序的基本原则， 也是再审程序设立的目的。再审程序的设立， 在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决， 应属程序错误， 当予纠正， 应无异议。

　　再次， 纠正的途径， 从严格依法角度讲， 应当发回重审， 由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态， 给予当事人充分的诉讼权利与义务， 原告可重新考虑与决定其诉讼请求， 被告也可思考其应诉答辩内容， 决定反诉与否；二是法律程序回到原审， 从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定， 人民法院按照审判监督程序再审的案件， 发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的， 按照第一审程序审理， 所作的判决、裁定， 当事人可以上诉；……。但是， 如果一并审理而不发回重审， 则当事人对可能作出的裁判结果， 从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟， 如果发回重审， 当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。

　　四、按一审程序审理的再审案件， 当事人能否增加或变更诉讼请求， 或提起反诉。

　　第一种观点认为， 按一审程序审理的再审案件， 当事人增加或变更诉讼请求， 或提起反诉的， 人民法院不应准许。其主要理由：

　　有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定， 民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求， 或者当事人在原审判决、裁定执行终结前， 以物价变动等为由向人民法院申请再审的， 人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定， 即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时， 《民事诉讼法意见》第184条规定， 在第二审程序中， 原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的， 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解， 调解不成的， 告知当事人另行起诉。

　　其次， 当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题， 《合同法》第一百二十二条规定， 因当事人一方的违约行为， 侵害对方人身、财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定， 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后， 在一审开庭以前又变更诉讼请求的， 人民法院应当准许。

　　再次， 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉， 应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定， 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定， 诉讼过程中， 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的， 不受本规定第三十四条规定的限制， 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的， 人民法院应当重新指定举证期限。

　　从法理上讲， 再审程序作为一种补救性程序， 不是原审程序的继续， 而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序， 所以不能套用原审程序， 再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判， 更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判， 因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的， 案件的审理应当围绕原审范围进行， 除非是当事人在原审时就一直主张的事项， 原审法院未予以审理， 否则， 原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉， 则与设立再审程序的目的相违背。

　　第二种观点认为， 按一审程序审理的再审案件， 当事人可以增加或变更诉讼请求， 或提起反诉。其主要理由：

　　有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定， 人民法院按照审判监督程序再审的案件， 发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的， 按照第一审程序审理， ……。既然适用第一审程序审理， 那么， 依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定， 在开庭审理中， 原告增加诉讼请求， 被告提出反诉， 第三人提出与本案有关的诉讼请求， 人民法院可以合并审理。

　　其次， 符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定， 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定， 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定， 由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此， 在举证期限届满前， 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉， 并不违反法律规定。

　　再次， 符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理， 对双方当事人及社会更有利的方式进行， 其直接要求就是提高诉讼效率。目前， 诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则， 但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉， 符合诉讼经济原则， 可以提高诉讼效率， 有利于节省司法资源， 加快审判活动的速度， 避免不必要和不合理的拖延， 也有利于充分发挥审判职能作用， 维护当事人的合法权益。

　　五、关于由法院决定再审的案件， 开庭审理时， 原审当事人均未到庭， 应如何处理问题。

　　由法院决定再审的案件， 开庭审理时， 原审被告未到庭， 可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定， 即被告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的， 或者未经法庭许可中途退庭的， 可以缺席判决。对此， 理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的， 应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定， 即：原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的， 或者未经法庭许可中途退庭的， 可以按撤诉处理；被告反诉的， 可以缺席判决。

　　第一种观点认为， 不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定， 人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：

　　由法院决定再审的案件， 一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形， 只有通过再审， 由法院作出新的判决予以撤销或改变。

　　当然， 由法院决定再审的案件， 按照《审判监督座谈会纪要》相关规定， 经依法传唤， 当事人均不到庭的， 确实应当裁定终结再审程序， 但是， 《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件， 即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此， 经法院决定再审的案件， 即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭， 但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形， 人民法院仍应通过缺席审判， 并及时作出裁判， 纠正原判错误， 而不应当裁定终结再审诉讼程序。

　　在程序上， 可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定， 再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的， 由审判长宣布缺席审理， 并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后， 裁判内容可采取公告送达。

　　第二种观点认为， 应当终结再审诉讼。其理由：

　　按照《审判监督座谈会纪要》相关规定， 经依法传唤， 当事人均不到庭的， 一般情况下， 应当裁定终结再审程序， 原审裁判效力恢复。因为， 当事人拒绝到庭， 表明当事人不愿意继续诉讼， 意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断， 可以推定其已服从原审裁判， 人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。

　　同时， 当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利， 已成法律基本原则。人民法院不应强行干预当事人私权。当然， 既然拒绝到庭， 意味着其纠纷毋需司法再裁判， 双方当事人应当尊重原审裁判的既判力， 维护原审裁判的权威性。

民事诉讼法意见篇4

　　[关键词] 反诉制度 法律问题 探析

　　反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度， 经历了一个较长的逐步完善的发展过程。与其他一些大陆法系国家相比， 我国反诉制度的立法相当薄弱， 现行《民事诉讼法》中只有几个条文涉及反诉问题， 既未对反诉的概念作规定， 也未涉及提起反诉的条件和审理反诉案件的程序等核心问题。可以说， 我国反诉制度的立法， 不但条文过于简略， 而且规定不到位， 存在着重大的缺陷和不足， 也给审判实践造成了混乱状态。基于此， 本文就该制度的概念、立法意义和目的， 反诉与反驳、抗辩之间的界限， 反诉的类型， 反诉的特殊要件， 反诉的提起与审理等若干问题加以分析、探讨， 以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法， 从而有效地指导实践。

　　一、对反诉的基本理解

　　反诉在英国、美国称为反请求。通说认为， 反诉可以避免相互矛盾的判决产生同时提高诉讼效率。张卫平教授认为， 只有诉讼效益问题的目的。张晋红教授认为除通说两种意义外， 还有公平保护的意义。笔者认为：反诉是被告行使诉权的一种形式， 也是法律对被告的一种特殊保护， 意在保护当事人的合法权益。反诉可以吞并、抵销、排斥本诉诉讼请求的一部或全部， 或使本诉原告的诉讼请求失去实际意义。反诉制度的设立， 体现了当事人诉讼权利平等原则和便于当事人诉讼原则， 同时通过本诉与反诉的合并审理， 可达到简化程序， 节省人力、物力和时间， 促进本诉的审理解决， 避免两次判决在相同问题上的矛盾， 提高诉讼效率和效益。

　　基于对反诉的立法意义和目的的不同认识， 在我国法学界对反诉的概念亦众说纷纭。有的观点认为， 反诉与本诉相对， 是指诉讼中的被告向原告提起的诉讼；有的观点认为， 反诉是指在已经开始的诉讼程序中， 被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。还有的观点认为， 是指在已经提起的民事诉讼中， 被告以本诉原告为被告， 向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。笔者比较赞同张晋红教授的定义：“反诉， 是指在本诉的诉讼过程中， 被告以本诉的原告为其对方的当事人， 将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。”

　　二、反诉与反驳、抗辩之间的界限

　　正确地理解反诉， 还要分清反诉与反驳、抗辩之间的界限。

　　1.反诉与反驳的界限

　　反驳， 是指一方当事人对另一方当事人的诉讼主张提出表示反对或辩解的主张。其与反诉是有区别的：

　　(1)当事人的地位不同， 也可以说是主体不同。反诉当事人的地位具有双重性， 即一旦本诉的被告提出反诉， 本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告， 而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张， 还是原告反驳被告的主张， 均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。总之， 反诉只能是由被告提出， 反驳是双方当事人都可以为的行为。

　　(2)权源不同。反诉是基于诉权而提出， 而反驳是当事人行使辩论权的行为。

　　(3)目的不同。反诉的目的是为了抵销、吞并或排斥本诉的诉讼请求， 意在使本诉失去意义， 保护自己的合法权益。而反驳的目的是否定原告主张的事实和理由， 以拒绝接受原告提出的诉讼请求。

　　2.反诉与抗辩的界限

　　抗辩是指被告针对原告的诉讼请求而采取辩解或防御的方法。是被告自认为有实体法上的抗辩理由， 在诉讼过程依法行使抗辩权。广义地看， 抗辩也属于反驳。狭义上看， 抗辩只能是被告针对诉讼请求提出一定要有依实体法规定的辩解， 其与反诉的相同点就是主体一样是被告， 与反诉的区别雷同于反诉和反驳的区别， 此就不在阐述。但有一种抵销抗辩， 如仅仅行使抗辩权， 不能算提起反诉；如抵销之后还要给付， 应提反诉。二者的主要区别看能否另案起诉。

　　三、反诉的类型

　　传统的反诉是没有分类的， 但随着反诉理论的发展， 反诉的范围在不断扩大， 这是使反诉能够分类和有必要分类的客观基础。

　　联系密切的反诉， 是指与本诉在法律关系、事实认定或责任划归等方面具有重叠、交叉或逻辑关系的反诉。如与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实的反诉、就同一民法上之标的提出与本诉相反诉讼请求的反诉等， 就是与本诉联系密切的反诉。联系疏松的反诉， 是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系， 只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。与本诉不出自于同一法律关系或同一法律事实、但却能够抵销或吞并本诉诉讼请求的反诉， 就是与本诉联系疏松的反诉。

　　四、反诉的要件

　　反诉的要件是指提起和受理反诉的必要条件， 首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉一般条件（管辖可有例外）， 还要符合其特殊要件。反诉的特殊要件是反诉制度中最基本、最核心的问题， 我国《民事诉讼法》没有作明确的规定， 而法学界对此有不同看法。笔者认为， 反诉的要件应包括以下五个， 同时对争议性较大的谈谈自己的一些看法：

　　1.反诉只能在本诉进行中提起

　　反诉在一审中提出的时间， 我国司法解释规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出。笔者认为：这样的规定是不合理的， 在事实上不当限制了反诉的提起。如前面所述， 不同类别的反诉应不同对待。

　　反诉能否在二审中提出， 应如何对待？德国、日本允许在二审中提出反诉， 条件是“经得原告的同意”。就被告而言， 因其在二审中提起反诉， 表明其已放弃了审级利益。但是， 法院是否受理， 应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出， 却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解， 调解不成的， 告知另行起诉。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而， 这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉， 却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后， 二审法院既没有调解结案， 也没有作出判决， 又没有裁定驳回起诉， 已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前， 又告知被告另行起诉， 岂不是重复诉讼， 违反“一事不再理”原则？笔者认为：我国可以借鉴外国的作法， 在二审中提起反诉时， 只要经本诉原告的同意， 二审法院就可以接受反诉， 并做出判决。即在考虑二审中的反诉时， 原则上以放弃审级利益为附加条件。

　　2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖

　　对于反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖， 我国《民事诉讼法》对此没有规定， 学术界有学者认为， 反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为：因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则， 反诉与本诉的当事人相同， 但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区， 首先， 民事诉讼实行“原告就被告”原则， 反诉与本诉就属于不同的法院管辖， 反诉就无从提起， 反诉制度的确立将成为一句空话。其次， 被告向审理本诉的法院提起反诉， 意味着主动放弃管辖利益， 应视为允许。所以反诉除属于其他专属管辖外， 不必要求与本诉同一个法院管辖。

　　3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理

　　民事诉讼法规定的诉讼程序有两大类：一类是通常的诉讼程序， 即用于审理民事纠纷案件的普通程序、简易程序和第二审程序；另一类是特别诉讼程序。在这两类诉讼程序中， 只有适用通常诉讼程序审理的案件才能作为反诉提出， 特别诉讼程序审理的案件不能提出反诉。如果本诉适用的是普通程序， 而反诉应当适用简易程序， 则不影响反诉的的提起和受理；法院受理反诉后， 应当将反诉并入普通程序审理。反之也一并适用普通程序审理。

　　五、反诉的审理

　　笔者认为：被告提出反诉后， 法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件， 对于不符合反诉条件的， 应当根据不同情况， 告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行起诉或者另行立案处理；对符合条件的反诉， 应予受理。法院原则上应一并审理本诉与反诉， 将两诉合并调查和辩论， 并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下， 法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论， 并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时， 先行作出部分判决。

　　被告提起的反诉被法院受理后， 如果原告撤回本诉， 不影响法院对反诉的审理， 也不影响本诉的原告承担责任， 法院将对反诉继续审理并作出裁判。

　　但应注意的是:

　　1.当本诉发生移送管辖时， 反诉应随之移送。

　　2.在共同诉讼的情况下， 反诉可由一个或全体共同被告对一个或全体共同原告提起。

　　3.被告提出反诉后， 应交纳反诉部分的诉讼费用， 但是如果被告在通知预交或者申请减、缓、免， 未获人民法院批准， 而仍不预交的， 应裁定按自动撤回反诉处理。

　　4.反诉受理后， 应依法及时向反诉被告送达反诉状， 并允许其进行辩驳。笔者认为， 关于反诉状送达期间、反诉被告提交反诉答辩状时间以及举证期间， 都应当依照我国民事诉讼法和最高法院民事诉讼证据规定， 适用于对本诉被告的有关规定。被告如果在开庭过程中才提出反诉， 除非原告放弃法定的答辩期利益， 法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的期日。

　　5.被告提出反诉后， 本诉原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的， 对于本诉可以按撤诉处理， 对于反诉则可以缺席判决；被告提出反诉后， 经传票传唤， 无正当理由拒不到庭， 或者未经法庭许可中途退庭的， 对于本诉可以缺席判决， 对于反诉则可以按撤诉处理。对必须到庭的被告， 人民法院可依法适用拘传的有关规定。

　　6.宣判前， 反诉原告申请撤回反诉， 是否准许， 应由人民法院裁定， 人民法院裁定不准撤诉的， 反诉原告经传票面传唤， 无正当理由拒不到庭的， 可以缺席判决。

　　7.对于提起反诉的案件， 在审理中应同时审查判断本诉原告和反诉原告双方的诉讼请求是否有理， 胜诉与否， 各自对对方享有何种权利， 承担何种义务。在判决中应先判明本诉原告的诉讼请求是否有理， 本诉被告向本诉原告是否负有义务即负有何种义务， 接着判明反诉原告的诉讼请求是否有理， 反诉被告向反诉原告是否负有义务即负有何种义务， 如果双方所诉均被支持， 即相互负有义务， 则需进一步判明双方权利义务相抵后的结果。

　　8.关于反诉的时效。一般认为， 原告行使起诉权必须遵守民法通则规定的诉讼时效期间， 那么被告行使反诉权是否也存在遵守诉讼时效期间问题？对此法无明文规定。笔者认为， 这是一个需要研究的问题。基于诉讼时效期间届满， 权利主体只丧失胜诉权而不丧失起诉权的观点， 认为反诉的提起不受诉讼时效时间的影响， 但反诉能否成立， 则与诉讼时效期间是否届满有关。

　　参考文献:

　　[1]江伟:民事诉讼法[M].高等教育出版社和北京大学出版社， 2000.29

　　[2]见《民事诉讼法》第52条、第59条第2款、第126条、第129条

　　[3]田平安.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社， 1999.151

　　[4]迪特尔?梅迪库斯.德国民法总论[M].2001.70、72

　　[5]是指在狭义上定义的抗辩.

　　[6]、[7]、[10]、田平安:民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社， 1999.154

　　[8]庄淑珍刘乃忠:民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究[J].法学评论,1996.(1).46

民事诉讼法意见篇5

　　关键词:民事诉讼和解;形式;效力;英美法系;大陆法系

　　中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)15-0235-02

　　一、民事诉讼和解概述

　　民事诉讼和解是指当事人于诉讼系属中在法官面前,以解决已经发生的民事纠纷为目的,就彼此间的争议互相让步或作出妥协,从而终结全部或一部诉讼的诉讼行为[1]。诉讼和解的形式是指当事人达成的和解协议所具备或应具备的形式规范特征,而诉讼和解的效力,则是指当事人达成的和解协议对当事人之间的法律关系以及诉讼系属本身,所发生的法律上的作用或影响。诉讼和解的形式和效力的关系因国而异。在大陆法系,诉讼中和解的具体形式一般不影响和解的法律效力,只要依民事诉讼法的规定将和解协议记入法院的有关记载手续中,和解即可发生终局判决的法律效力。但在英美法系,诉讼和解的形式,则对和解的法律效力有着直接的影响[2]。

　　二、英美法系国家民事诉讼和解的形式与效力

　　在英美法系国家,诉讼中和解主要有和解契约和和解裁判两种形式:

　　(一)和解契约

　　英国的和解契约许多是由组织和解的律师负责进行的,律师代表当事人将和解的有关条款记载在律师所写的案情大纲上,就意味着和解作为契约的成立。这种和解契约是纯粹私法意义上的,相当于成立一个取代原先诉讼原因的新合同,不具有诉讼法上的强制执行力[3]。

　　在美国的民事诉讼中,双方当事人达成和解并不当然终结诉讼。要想终了正在系属的诉讼程序,有两种方法:(1)根据美国联邦地区法院民事诉讼规则第41条第1款1项的规定,当事人向法院书记室提交双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议,以此终了诉讼程序;(2)当事人双方以和解协议为基础,向法院申请合意判决。

　　(二)和解裁判

　　1.英国的和解裁判。英国的和解裁判通常有两种形式:第一,当事人达成和解之后,可以申请法院将和解事项记载在裁决上,从而形成以和解协议为内容的裁决。这是一种通常形式的裁决,具有强制执行力。第二,“Tomlin”裁定。Tomlin裁定的内容主要有三项:(1)载明受诉法院对当事人和解协议的立场,即“鉴于原告与被告已就附件上载明的条件达成协议,因此,本院命令除有关执行这些条件的程序外,进一步的程序一律中止进行。”(2)载明当事人可以向法院申请执行和解条款的规定。(3)有关诉讼费的规定。在裁定中,法官对附件所载和解条件,既不表示批准,也不表示不批准。按英国判例,和解的内容可以超出原诉讼标的的范围。

　　Tomlin裁定没有直接的执行力,当一方当事人不履行和解协议,执行程序分两步进行:第一,对方须先申请法院作出令违反和解条件的一方履行和解义务的裁定。第二,如果后者不按裁定履行,才可申请法院强制执行。执行程序较烦琐是Tomlin裁定的不利之处,但Tomlin裁定的和解条件不公开,且可列入其他裁定所不能吸收的复杂的和解条件,是其优点。但在大多数情况下,当事人都会自愿执行,不需要进行上述的分两步走的程序。以上两种由裁决记录下来的和解方式,又称为合意判决(Judgment by Consent)。

　　1999年生效的英国民事诉讼规则,在其“诉讼指引”的第40C章中规定了一种新的和解裁决形式,即“整体性和解命令”。依“诉讼指引”第40C章第1条的规定,“整体性和解命令”主要适用于支付一定金额的案件,既可以用于开庭审理前,也可以用于开庭审理之后,还可以适用于特殊情形之需要。如果当事人是在诉讼开始前和解,应根据民事诉讼规则第23章“申请法院命令的一般规则”,申请法院在命令中记载或批准和解协议。如果当事人要求举行审理程序,则法院可以要求其提交有关文书、证据、整体性和解的建议草案,以及其他使法院信服的充分信息。在此基础上,法院可以制作整体性和解命令。

　　2.美国的和解裁判。过去,按照英美普通法,原告可以在诉讼中自愿停止诉讼(Discontinuence),这样做并不构成对将来再起诉的阻碍,但英美普通法有一种称为Retraxit的制度,即在公开庭上原告作出的自愿放弃诉讼(Renunciation)表示,其结果是诉讼终止并阻止就同一诉讼原因再行起诉。双方就和解条件达成协议后,就可以援用这种办法。

　　按照现行法,双方协议停止并不阻碍再次起诉。除非双方协议不再行起诉。结束经和解的案件,还有另一种办法可以使用,即由法院作出合意判决(Consent Judgment)。合意判决将以原告为胜诉方,以协议金额为判决的内容。双方当事人很可能不愿泄露和解条件。在这种情形下,他们可申请法院以名义,即象征性金额(Nominal Amount)作成合意判决。有时,被告作为和解条件要求作成以被告为胜诉人的合意判决。合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理,但就同一诉讼原因来说,产生既判力。

　　三、大陆法系国家和地区民事诉讼和解的形式与效力

　　(一)诉讼和解的形式

　　根据法国民事诉讼法第129条和第130条的规定,各方当事人达成和解,应当请求法官作见证确认。和解协议的内容,即使是部分和解,也必须制成和解笔录,经法官及各方当事人签字后方具有法律效力。

　　德国民事诉讼法第118条关于诉讼费用救助问题的“准许程序?和解”的第1款规定,在准许诉讼费用救助之前,应给予对方当事人发表意见的机会;对方当事人发表意见可以向书记官陈述,并作成记录。如果法院预期可以取得一致意见,可以向双方当事人进行口头讨论;此时可以进行和解并制作法庭上的记录。德国民事诉讼法第492条“调查证据?记录”,是关于在第一审法院的证据调查程序中进行和解的规定。根据该条第3款,在证据调查的过程中,如果法院预期双方当事人可以达成一致时,可以传唤双方进行口头讨论;如果讨论达成和解,则和解应记入法庭记录。

　　根据日本民事诉讼法第267条“和解笔录等效力”的规定,法院或法官接受和解的陈述后,认为和解成立合法,就由书记官将和解条款记录在笔录里,和解笔录具有同确定判决相同的效力。

　　中国台湾地区“民事诉讼法”也有相类似的规定。根据“民事诉讼法”第379条的规定,试行和解而成立者,应作成和解笔录。和解笔录内容涉及双方当事人重大的利害关系,应于当庭向参与和解的当事人宣读或令其阅览。如当事人对于和解笔录内容有异议时,法院书记官可以予以更正或补充。若双方当事人对和解笔录所记均无异议时,最后应由当事人及审判长、书记官于和解笔录内签名。和解笔录,应于和解成立之日起10日内,以正本送达于当事人及参加和解的第三人。

　　由此可见,大陆法系国家和地区都十分强调“记入法庭记录”程序在当事人达成和解过程中的重要作用。

　　(二)诉讼和解的效力

　　1.羁束力。第一,对法院的羁束力。和解一经成立,受诉法院即受该和解成立内容的羁束,除有误写误算或其他类似的显然错误由书记官更正处分外,法院不得任意撤销或更正之。第二,对当事人的羁束力。和解当事人应受和解成立内容的拘束。如果和解是以给付为内容的,可以据此作为强制执行的依据。

　　2.确定力。第一,形式的确定力。和解成立后,当事人不得以上诉等方式声明不服,这是和解的形式上的确定力。因有此确定力,诉讼程序即行终结,诉讼系属也归于消灭。第二,实质的确定力。判决实质上的确定力也称既判力。民事诉讼法承认既判力的理由,是为了避免就同一诉讼标的发生相互抵触的判决,使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此,既判力要求,法院的判决确定以后,无论该判决是否存在误判,在未被其他法院依法变更或者撤销以前,当事人和法院都要受判决的拘束,不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。但是,关于诉讼和解有无既判力的问题,学者向有争执。诉讼和解有无既判力的问题,实质上是肯定说与否定说的对立。如果承认和解有既判力,就比较重视法院对和解的介入,应当依既判力遮断当事人对和解瑕疵的主张,只能通过再审来排除既判力。如果否认和解有既判力,就比较重视和解是当事人自主解决纠纷的方式,如果和解有瑕疵,应当赋予当事人除再审程序以外的救济方法。笔者的意见倾向于既判力否定说[4]。

　　3.执行力。从上文分析可知,和解成立,便与确定判决有同一的效力,这其中的效力就包括执行力。法国民事诉讼法第131条规定,见证、确认和解的笔录,可提交其节本,节本等于执行凭据。德国民事诉讼法第794条“其他的执行名义”第1款规定,当事人双方之间,或当事人一方与第三人之间,为解决诉讼,对于诉讼的全部或诉讼标的的一部,在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解,以及依第118条第1款和第492条第3款在法官的记录中记载的和解,可以作为强制执行的根据。根据日本民事执行法第22条“债务名义”第7款的规定,同确定的判决具有同等效力的文书(当然包括和解),可以作为强制执行的债务名义。

　　参考文献:

　　[1]包冰锋.中国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报,2005,(6):81.

　　[2]包冰锋.民事诉讼和解效力之研究[J].内江师范学院学报,2009,(1):36.

　　[3]包冰锋.民事诉讼和解要件之研究[J].辽宁行政学院学报,2008,(5):49.

民事诉讼法意见篇6

　　近年来， 针对人民法院在民事执行活动中违反法律的情形实行法律监督逐步成为检察机关开展监督的新领域， 尤其是2011年“两高”会签文件及2012年新修正的民事诉讼法增加的执行监督规定， 为今后检察机关开展民事执行监督打下坚实基础。文章就检察机关开展民事执行监督的发展历程、现实中开展监督的困惑等问题进行浅尝辄止的介绍和研究。

　　关键词：民事执行活动；检察监督；发展历程；现实困惑

　　人民检察院对人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定进行法律监督， 早在1991年我国民事诉讼法制定之时就予以明确规定， 这也是长期以来检察机关开展民事法律监督的主要领域。而对于人民法院在民事执行活动中的监督， 直到近年来， 才逐步成为检察机关开展法律监督的新领域。关于民事执行检察监督， 无论是理论界还是司法实践界， 都经历了从排斥监督到认同监督的过程。现阶段， 检察机关应当对民事执行活动实行法律监督， 已经获得理论界的普遍认同， 并且在“两高”司法解释和新修正的民事诉讼法中均予以明确规定。

　　一、发展历程：从排斥监督到接受监督

　　在开展民事执行监督的初期， 并没有明确的法律条文依据， 检察机关只能根据我国宪法第129条和民事诉讼法第14条的原则性规定开展工作。但是， 1995年8月最高人民法院以《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》（法复【1995】5号）的方式， 单方作出“人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉， 于法无据。对于坚持抗诉的， 人民法院应通知不予受理”的司法解释， 明确拒绝抗诉监督；而对于检察机关采取的诸如“暂缓执行建议”等监督方式， 最高人民法院又于2000年7月公布《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》（法释【2000】16号）， 认为“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据”， 自此民事执行检察监督陷入困境。

　　2007年我国民事诉讼法修改之时， 执行救济是重要的修改内容， 虽然有些常委会组成人员建议增加规定人民检察院对执行进行法律监督， 最高人民检察院亦建议增加对民事判决和裁定的执行实施法律监督的规定， 但是考虑到对于人民检察院监督什么、怎么监督等问题最高人民法院和最高人民检察院的意见分歧很大， 还需要进一步研究， 所以法律委员会建议对这个问题不作规定， 待今后修改民事诉讼法时再作研究[1]。自此， 检察机关对法院执行活动的监督制度仍然缺位。

　　然而， 随着近年来“依法治国”理念的不断深化， 社会强烈要求人民检察院不断加大对人民法院的法律监督。2005年， 中央政法委曾在《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》中指出“各级检察机关要加大对人民法院执行工作的监督力度”；2010年7月26日和2011年3月10日， 在司法体制改革的大背景下先后产生了两个成果性文件， 即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（高检会【2010】4号， 简称为“两高三部”文件）和最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（高检会【2011】2号， 简称为“两高”会签文件）， 上述两份文件对于执行检察监督均有明确规定。

　　2012年8月31日， 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。新修正的民事诉讼法吸收了上述司法体制改革文件对执行检察监督的内容， 新增第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”

　　2013年11月18日， 最高人民检察院公布《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（简称为高检监督规则）， 其中专设第八章“对执行活动的监督”。

　　至此， 民事执行检察监督有了明确的法律规定， 人民法院对于检察机关开展民事执行监督的态度也从排斥监督逐步走向接受监督。加强检察机关对民事执行的法律监督， 既有利于及时发现和纠正民事执行中的违法行为， 防止、减少民事执行中的职务犯罪， 又有利于促进“执行难”、“执行乱”问题的更好解决。

　　二、开展执行检察监督的现行依据

　　检察机关开展民事执行监督的现行依据主要分为法律、司法解释和解释性文件三大类。

　　（一）现行法律中的规定

　　新修正的民事诉讼法第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”

　　（二）现行司法解释中的规定

　　1.“两高三部”文件

　　该文件主要侧重于对“人”的监督， 涉及民事执行监督的规定有第2条和第3条。第2条规定：“人民检察院依法对诉讼活动实行法律监督。对司法工作人员的渎职行为可以通过依法审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者建议更换办案人、立案侦查职务犯罪等措施进行法律监督。”第3条规定：“司法工作人员在诉讼活动中具有下列情形之一的， 可以认定为司法工作人员具有涉嫌渎职的行为， 人民检察院应当调查核实：……（九）在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权， 不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责， 或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施， 致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的；……（十二）其他严重违反刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法规定， 不依法履行职务， 损害当事人合法权利， 影响公正司法的诉讼违法行为和职务犯罪行为。”

　　2.“两高”会签文件

　　该文件主要侧重于对“事”的监督， 全文共9条， 其中第2条和第3条分别规定了监督的范围和方式。第2条规定：“人民检察院可以依当事人、利害关系人的申请， 对下列民事执行活动实施法律监督：（一）人民法院收到执行案款后超过规定期限未将案款支付给申请执行人的， 有正当理由的除外；（二）当事人、利害关系人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定向人民法院提出书面异议或者复议申请， 人民法院在收到书面异议、复议申请后， 无正当理由未在法定期限内作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超过两年未采取适当执行措施， 且无正当理由的；（四）被执行人提供了足以保障执行的款物， 并经申请执行人认可后， 人民法院无正当理由仍然执行被执行人其他财产， 严重损害当事人合法权益的；（五）人民法院的执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。”第3条第1款规定：“人民检察院对符合本通知第二条规定情形的民事执行活动， 应当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。”

　　3.高检监督规则

　　高检监督规则专设第八章“对执行活动的监督”， 该章共3条， 只作出原则性规定。第102条规定：“人民检察院对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的情形实行法律监督。”

　　（三）现行解释性文件中的规定

　　“两高”会签文件只是选取全国12个省（自治区、直辖市）作为试点开展执行监督工作， 对于不在试点范围内的省（自治区、直辖市）， 所在省（自治区、直辖市）的高级人民法院、人民检察院一般均联合签署了相关工作意见， 如北京市高级人民法院、北京市人民检察院于2012年9月26日印发了《关于开展民事执行活动法律监督工作若干意见（暂行）》。该意见共13条， 其中第2条规定：“人民检察院对民事执行活动实施法律监督， 原则上参照《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》的规定。”第3条规定：“各级人民检察院对确有错误的强制执行措施、执行裁定、严重损害国家利益、社会公共利益的执行行为实施法律监督的， 应当在立案后向北京市人民检察院备案。”

　　三、开展执行检察监督的现实困惑

　　虽然法律已经明确规定检察机关有权对人民法院的民事执行活动实行法律监督， 但是面对纷繁复杂的执行活动， “监督什么、怎样监督”成为现实中开展监督的最大困惑。“两高”会签文件虽然详细列举了执行监督的范围并规定了具体程序， 但其监督范围较为狭窄， 且监督方式过于单一， 不能完全满足现实需要；“两高三部”文件虽然开拓了监督方式， 但其侧重于审查司法人员的渎职行为， 对执行监督的范围勾勒得不够全面；而最应令人期待的新民诉法和高检监督规则则过于原则， 缺乏对执行监督具体范围、方式、程序等的规定。因此， 如何按照民事执行程序的特点和规律， 具体将民事执行监督落到实处， 对执行监督的范围、方式、程序、时间、环节、效力等问题作出具体规定， 成为亟待解决的现实问题。这既有待于最高人民法院、最高人民检察院进一步统一意见， 更有待于一线检察干警在工作中富有创造性的实践。

　　注释：

　　[1] 参见姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》， 法律出版社2007年版， 第481-482页.

民事诉讼法意见篇7

　　现行《民事诉讼法》来自于1982年的《民事诉讼法（试行）》， 自1991年开始实施， 至今已走过11个春秋。如果以10年左右为一个周期来审视和检讨立法的得失， 那么现在便是一个恰当的时期来对现行《民事诉讼法》的制度构造和运作实施进行梳理。然而， 目前学界不少学者忙着对民事证据法和执行法的起草， 司法机关内部则专注于民事审判方式改革和为推动改革而制定一些急需的司法解释和内部规则。作为民事诉讼制度根基的现行《民事诉讼法》却在改革需要的时候或者作为靶子接受指责， 或者忍受公然的漠视。诚然， 现行《民事诉讼法》从整体制度设计到具体条文规定可以说都存在缺陷。然而， 其作为一部民事诉讼制度的基本法律， 无论何人皆不能因其不足而弃之不顾。本文拟通过对现行《民事诉讼法》立法背景的回顾， 审时度势， 分析其目前所面临的挑战和阻力， 并在对现时修改《民事诉讼法》进行利弊衡量的基础上提出可选路径， 以期引起立法、司法和学界对于《民事诉讼法》修改问题的关注和重视。

　　一、1991年的《民事诉讼法》

　　当前， 民事诉讼制度的改革在司法机关内部正轰轰烈烈地进行， 学界的关注程度也是持续而热烈。那么《民事诉讼法》究竟在民事诉讼制度改革中扮演了什么样的角S？齐树洁教授等指出：“中国的民事审判方式改革实际上是遵循着这样一种进路：以1991年《民事诉讼法》的制定为先导， 开始进行民事审判方式改革的试点， 改革处于探索的阶段……”（注：齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》， 《中外法学》2000年第6期。）假如这段引文判断正确， 似乎可以说是意味着现行《民事诉讼法》的制定是随后进行的一系列民事制度改革的起点。

　　现行《民事诉讼法》的制定有其特定的历史背景和考量。中国社会结构在过去的10余年中变化之剧烈在现行《民事诉讼法》制定之时是难以准确预测的。因此， 今天我们以后视的姿态， 回顾现行法制定当时所处的背景和所面临的选择， 以现在的理解加以归纳和总结， 不一定能准确体察到立法者当时所作的种种思虑和衡量， 但这样的考察过程对于审视现行《民事诉讼法》所走过的路程或许也不无禅益：

　　第一， 《民事诉讼法（试行）》从1982年开始施行， 到1991年也实施了近10年， 此间所获得的实践经验需要以法律的形式加以固定， 同时， 实践中提出的一些问题也亟需修改试行法以予调整。从某种角度上讲， 1982年的《民事诉讼法（试行）》在政治上的意义也许要大于其在法律上的意义。1982年前后是国家实行改革开放和把工作中心转移到经济建设的转折性阶段。在此时期， 国家陆续颁布了一系列基本法律。这些法律的颁布似乎昭示了国家以法律来部分或逐渐取代政策或运动的决心， 既有助于增强民众的信心， 亦为日后的经济发展所必需。但是， 在此之前的浩劫中， 原本就基础欠缺的民事司法已经被摧毁， 学术研究也处于停滞状态， 这注定了在短短两三年间就出台的《民事诉讼法（试行）》的先天不足。而1991年前后则是国家经济逐渐从计划经济和有计划的商品经济迈向市场经济的重要过渡和转型时期， 也是对前一阶段政治经济发展的总结和进一步探索的开始， 《民事诉讼法（试行）》中所遵行的强职权主义诉讼模式（注：此处使用“强职权主义诉讼模式”， 目的是为了区别于现行《民事诉讼法》中所体现的诉讼模式。本文作者不同意现行诉讼模式是当事人主义的诉讼模式， 或者是当事人主义与职权主义的混合， 因为在现行民事诉讼架构之下， 当事人所享有的程序性自治权力十分有限， 辩论原则也得不到充分保障。所以现行的民事诉讼模式仍只能是职权主义的， 与82年《民事诉讼法（试行）》中的诉讼模式只是程度上的区别。）逐渐体现出与社会实践和社会发展需要的不协调， 民事案件的大幅增加也产生了更新民事诉讼法的动力。在试行法施行的10年间， 不少的重要民事实体立法如《民法通则》等陆续颁行， 这使得客观上需要民事诉讼程序相应地作出修改。同时， 这10年也是民事诉讼法学恢复的时期。随着对民事诉讼制度研究的发展， 法理上也提出对《民事诉讼法（试行）》作出修改的要求。经济的发展、诉讼经验的总结和学理研究的推动， 为《民事诉讼法（试行）》的修改创造了必要的条件。

　　第二， 对一部民事诉讼制度的法律而不只是一些试行性规则的需求， 促成了现行《民事诉讼法》的制定和颁布。作为试行性规则的1982年《民事诉讼法（试行）》在性质及地位上颇有些尴尬。如果一部法律注明只是试行的， 就很可能意味着它离成为正式法律还有一段时间， 还不是一部正式的法律。但这样的试行法律却在实际中运作了近10年。然而， 立法报告似乎也没有对“试行”从法律效果上加以解释。因此， 立法者到底是在什么意义上使用“试行”一词？立法者的目的何在？如果立法所要达到的效果是普遍约束力， 为何不以正式法律的形式出现？如果是因为对该法案缺乏信心， （注：杨尚昆于1981年在对《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》的说明中提到， “由于民事诉讼法的内容涉及面很广， 而且我们国家正处于经济调整时期， 有些问题还一时定不下来。鉴于这个法涉及的问题比较复杂， 我们的经验不足， 建议这个草案……公布试行， 在试行中总结经验， 广泛征求意见， 再加修改， 提请全国人民代表大会审议通过。”参见：《民事诉讼法资料选编》， 法律出版社1987年版， 第36页。）， 为何不以草案形式出现？立法者何以把一部甚至其自身都明确认为是不成熟的规则公之于众， 并要求民众普遍执行？如果它的形式效力与正式法律一样， 那试行的法律与正式的法律又有什么区别？如果它们是有区别的， 区别又体现在什么地方？因此， 当上述疑问和冲突随着对法律形式化认识的深入而变得尖锐， 以正式法律取代试行性法律就成为势在必行。

　　第三， 就立法定位而言， 1991年的《民事诉讼法》以原则性立法为指导， 在不失规则性与可预见性的前提下， 尽可能使民事诉讼法的规定拥有较大的空间， 以容纳改革时调整的可能性。前述两点解释了当时《民事诉讼法（试行）》向现行《民事诉讼法》转变的必要性， 然而， 这并不意味着当时对民事诉讼制度的了解研究以及立法技术的成熟程度足以造就一部相对完善的民事诉讼立法。一则， 这个社会一向缺乏独立的程序法意义上的民事司法传统， 因此 习惯无法在制度缺乏的情况下填补空白。二则， 从1982年到1991年， 尽管民事案件的数量大幅上升， 但仍然以婚姻继承案件为主， 涉及社会经济运行因素的公司合同等案件仍然不多。因此， 尽管有近10年的司法实践， 但仍不足以提供一种全面的经验来制定一部具有高度适应性的民事诉讼法。此外， 学术研究也一直倾向于抽象或者是文本制度的研究而相对忽视对制度运作的理性实证分析。因此立法的粗糙和原则性是不可避免的。尽管与1982年制定试行法时相比， 在1991年制定现行《民事诉讼法》时， 立法的参与者已经拥有了更多的自信， 但继后10余年的社会变迁和发展的程度与速度， 恐怕也大大超出了立法者当时的合理预计范围。在此种意义上， 《民事诉讼法》的颁布确实有为民事诉讼制度的未来发展提供基准点的意味。

　　可以说， 1991年《民事诉讼法》的颁布是当时社会和法律需求推动的结果， 但由于立法技术的相对不成熟和社会变迁复杂程度的可预见性低， 该部法律的局限性也同样地明显。如果把《民事诉讼法》放在一个更广阔的背景下加以考量， 其稳定性与其内部要求变更的张力则更加突出。

　　二、社会变革与《民事诉讼法》

　　现行《民事诉讼法》从颁行至今所历经的是中国社会巨大变革的11年， 其剧烈程度相信使置身其中的每一位国人都难以忘怀。中国社会中市场经济变革带来的后果之一是， 作为“非国家权力支配的生活空间”（注：强世功：《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》， 载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001版， 第69页。）的社会随着国家权力的退缩而得以复苏。然而， 随着国家权力逐渐退出一定的社会领域， 由此产生的权力空白缺乏有效制度的填补， 多种利益主体开始了新社会背景下的逐鹿中原。多元化利益带来的冲突以及制度未有效确立而产生的混乱与无序， 给作为“公共领域”的司法（注：强世功认为， “……‘公共领域’……是国家与市民社会之间通过自由沟通以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或制度化渠道， 如自由言论、代议制、选举、司法审判等。”载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001版， 第69页。）提出了严峻的要求。一方面， 社会中不断增多的利益冲突被提交到法院， 司法系统在解决纠纷中扮演着越来越重要的角S。司法系统必须在保护当事人权利的同时， 衡量各方利益， 从而维护社会的整体公平和稳定。另一方面， 国家也要求作为权力机关之一的司法机关为推进社会经济建设而发挥积极作用。

　　如果把“司法”理解为一种政治结构， 如程竹汝先生所言， 司法和社会与国家的其他结构紧密联系并形成一个系统。（注：程竹汝：《司法改革与政治发展》， 中国社会科学出版社2001年版， 第7页， 第25页。）经济改革造成经济结构发生变化， 进而触动了整个社会结构。政治体制也必须相应地革新， 才能使社会处于平衡的位置。与市场经济相适应， 司法结构就应当具有独立、开放和效率的制度性要素和以公正为核心的理性主义取向。（注：程竹汝：《司法改革与政治发展》， 中国社会科学出版社2001年版， 第44页。）只有司法维持其独立的地位， 才能与立法和行政保持结构上的平衡。司法必须保持开放， 才能为市民权利提供全面的保护和对国家权力形成制约， 并得以根据社会的变化不断更新自我。然而， 目前的司法结构还远远未达到这种结构性要求。司法处处受制于行政， 司法结构有着明显的行政化倾向， 但司法却不能对行政形成有效的制约。司法结构的滞后性与其所应承担的社会责任的紧张关系， 也使司法结构内部产生改革的需要。

　　简言之， 社会与国家的双重压力迫使司法机关不断进行自身调整以迎合各方的需要。司法结构在整个社会结构发生变迁之时所感受的内在张力也使司法结构必须作出相应的调适。正如学者指出的， “在社会变革时期， 一个自治的职业化的司法机关可以成为改革中各种矛盾的调节器， 起到缓冲社会动荡的作用。”（注：章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整（上）》， 《中国法学》2000年第2期， 第57页。）而司法机关的职能主要是通过具体的个案诉讼来实现， 因此具体诉讼所依赖的诉讼制度十分直接地体验着这种调整的需要。

　　我国民事审判方式的改革是从上世纪80年代末开始并逐渐展开和持续推进的。回顾改革的进程， 不难发现， 民事司法改革初期主要表现为举证责任制度改革， 继而是强化以公开审判为中心的庭审功能。但上述措施在深入推进过程中受到了来自其他制度的阻力， 于是提出了对司法实践中“审而不判， 判而不审”的质疑以及对于制度改革深层制肘因素进行思考。景汉朝法官把改革的进程归纳为“强调当事人举证责任－庭审方式改革－审判方式改革－审判制度改革－诉讼制度改革－司法制度改革”。（注：景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》， 载于《法学研究》1997年第5期， 第3页。）而黄松有法官则指出， “审判方式改革现象上反映的是审判操作规程上的变化， 但实质上蕴涵着审判权的运作体制问题。”（注：黄松有：《渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考》， 载于《现代法学》2000年第4期， 第20页。）

　　如果把民事诉讼制度的改革需要和现行《民事诉讼法》联系起来， 由于1991年颁行的现行《民事诉讼法》更主要的是在总结民事诉讼试行法的基础上而制定， 相对试行法无疑是有了长足的进步。但该法毕竟是在审判方式改革之初就已制定， 诉讼实务中的审判方式改革尚无多少成功经验可以总结以供参考， 甚至对这一因素的考量都十分有限。该法颁布后的第二年， 我国就开始了向社会主义市场经济转轨变型， 这又使得法律制定时的社会和参考背景与法律制定和实施后的社会宏观环境发生了巨大的变化。后者决定了现行《民事诉讼法》自颁行时起就不可避免的具有着比一般法律更大的局限性和滞后性， 而且时间愈久， 社会变革愈大， 这种局限性和滞后性愈凸显。基于社会客观需要和法院内外部压力而展开的民事审判方式改革却没有、也不可能停滞以待立法修改， 而且还逐渐走向整体上的、结构上的改革与调整， 并带动了民事司法制度的改革。

　　但须注意的是， 民事诉讼制度改革中遇到的种种问题并不皆是由于《民事诉讼法》本身存在问题而引起。顾培东先生曾把在民事诉讼制度改革过程所面临的约束性条件归纳为：现行法律的规制、意识形态的影响、权力调整中的位势失衡和改革成本的匮乏。（注：顾培东：《中国司法改革的宏观思考》， 载于《法学研究》2000年第3期， 第14页。）处理《民事诉讼法》修改与民事司法改革的关系， 必须厘清民事诉讼制度改革进程中的问题有多少以及在何种程度上与《民事诉讼法》直接相关。

　　首先， 从民事审判方式改革的客体来看， 前面四个阶段-强调当事人举证责任、庭审方式改革、审判方式改革和审判制度改革-似乎都可以说是与《民事诉讼法》直接相关。然而， 如果把《民事诉讼法》中的规定、实践中的作法和改革措施相比较， 也许还会有不同的结论：

　　第一， 针对当事人缺乏举证意识而使法院不得不耗费大量的时间与资源来调查取证这一点， 法院最早展开的就是举证责任的改革。举证责任改革与后来强调质证与公开审判的改 革又有着内在的逻辑。“举证责任的强调给整个程序过程带来的第一个影响就是在证据的审查方式、尤其是质证的方式上所引起的改变。……有当事人双方出庭、按照一定的顺序和形式进行证据审查以及就证据和事实展开辩论的公开审判或庭审， 就开始变为整个审判过程的关键环节。”（注：王亚新：《论民事、经济审判方式改革》， 载于王亚新：《社会变革中的民事诉讼》， 中国法制出版社2001年版， 第89页。）然而， 把《民事诉讼法》和关于举证改革的措施相比较， 《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张， 有责任提供证据。”而作为一个阶段的民事审判方式改革成果的体现的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》， 其中对当事人举证的规定实质上并无改变， 只是增加了负举证责任的当事人在法院无法收集到证据时须承担举证不能的后果。（注：《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第一、二、三条。）法院并没有实质性的制度更新来推动当事人履行举证责任。（注：文章此处暂且不讨论法院是否， 或者应否有权进行诉讼制度的更新， 因为此处只是作一种实际效果的比较。而且， 文章的第三部分将会对法院自觉的制度创新行为进行讨论。）最高人民法院最新颁布实施的《关于民事诉讼证据规则的若干规定》， 实际上亦可看作是对于《民事诉讼法》第64条规定的细化。可见， 当事人在举证上过分依赖法院， 或者说法院过多地行使收集证据的权力， 更主要的似乎是一种自计划经济以来养成的司法习惯， 而并非源自《民事诉讼法》本身的缺陷。我国民事审判深受“马锡五审判方式”的影响， 以息事宁人为取向， 法院不是一个捍卫权利的机关， 也不是一个具有法律专业化知识的机构。（注：强世功：《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》， 载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001版， 第126页。）法院的大众化使在诉讼程序中无法推行自己责任， 法院（法官）也不可能是与双方当事人保持距离， 以旁观者的态度来听讼和裁判。这实际上使《民事诉讼法》的规定被长久以来的司法习惯和司法意识架空。

　　第二， 从审判方式来看， 受到最多批评同时也是改革矛头所指向的， 庭长、院长对案件的审批制度以及审判委员会的审判最终决定权， 也不是《民事诉讼法》中明文规定的制度， 而是由于法院行政职能与审判职能混同才形成的司法惯例。关于审批制， 无论在《民事诉讼法》还是《法官法》都找不到审批这一制度设置。然而， 相反的是《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》却将实践操作中的审批制度化。（注：《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第32、33条都非常明确地承认了院长批案和审判委员会裁案的做法。）关于审判委员会的裁判权问题， 《民事诉讼法》也只是在审判监督程序中规定审判委员会有权讨论决定某案件是否应当再审， 尽管实践中审判委员会承担的职责远不止如此。然而， 恰恰是审判委员会在实践中实际承担的职能， 特别是其交叉混淆的行政职能与审判职能-非正式制度的权力运作， 才是改革关注的焦点。

　　其次， 从民事诉讼制度改革的约束性条件来看， 现行更高位阶的法律发挥着不可忽视的根本性作用。对诉讼制度改革的更大的约束可能来自于其他更高位阶的法律-宪法及宪法性法律， 以及源自于宪政架构安排下的权力失衡以及观念上的不协调。目前改革呼声最高的是改革司法体制， 保证审判权的独立行使。然而， 单纯依靠《民事诉讼法》的修订显然无法根本解决这个问题。单以司法体系内的组织构架而论， 《民事诉讼法》中很清楚地表明法官个人和法院与法院相互之间并不独立， 但这种不独立却根源于宪法的直接规定， 宪法只是把审判权概括地授予作为整体的法院， 在组织安排上使司法机关具有行政机构的等级架构， 法院不能成为独立的个体。（注：宪法第125条规定， 是作为整体的人民法院-而非人民法院与人民法院之间以及个体法官-独立行使审判权， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法第126条同时规定， 上级法院监督下级法院的审判工作。这种监督的权力导致下级法院和上级法院之间的请示和答复制度， 最终在法院， 尤其是上下级法院之间， 形成类似行政机构的组织形式。）在宪法和国家机关组织法的设置下， 司法在整个宪政架构中明显权力配置不足。行政机构有足够的权力通过资源上的限制来控制司法机关；相反， 司法机关却没有足够的权力以司法审查的方式来限制行政权的活动；更无论对作为权力机关的人大及其常委会的活动进行制约（注：根据宪法规定， 人大及其常委会是国家的权力机关， 在国家的政治架构中处于最高的位置。但这并不意味着人大及其常委会的活动就可以完全不受法律的规制。如果人大及其常委会的活动已经不是政治问题而是涉及法律问题的时候， 这通常发生在人大及其常委会行使立法权的时候， 那么根据法治的要求， 没有任何机关和个人的活动可以不受法律的约束， 人大及其常委会的至少是部分的活动就应当接受司法审查。）。

　　改革更深层的阻力来自于观念。目前的司法改革至少从表面看来在积极学习西方尤其是英美的制度， 然而隐藏在制度背后的价值体系与人文观念却往往避而不谈。缺乏对人的关怀， 缺乏以个体自由和权利为基础的意识， 往往使改革者（尤其当改革者多是掌握司法权的实务部门时）在搭建其诉讼制度的时候， 落眼点都集中在如何扩张司法机关的权力和限制当事人的自由。立法其实是对制度的构架， 而制度往往是习惯积累的结果， 每种习惯背后是一种惯性的思维方式。如果立法以思维方式的改变为起点， 而以形式立法为终点， 那么这个过程将会比较流畅。但是， 如果这一过程逆行， 那么阻力将大得多。以国家强制力为后盾， 采用社会总动员的方式来推行某种思想， 在一个开放的社会中几乎是不可能的。人的能动性固然不可否定， 但亦不可高估。法律只是各种力量和各种利益之间相互较量与妥协的产物， 在某种程度上， 似乎也只能消极地对待由于各种力量和利益冲突、较量和平衡的结果而引起的制度变型。因此， 作为因果链条中后面环节的现行《民事诉讼法》无法承受平衡宪政架构、改变权力失衡和更新观念的重任。

　　概而言之， 不可否认， 现行《民事诉讼法》中确有违背程序正义要求和社会需要的规定， 其中的制度设置亦缺陷明显， 但如果把民事司法改革的阻滞和动因都归于《民事诉讼法》本身的缺陷， 很可能也是冤枉了《民事诉讼法》。这实际上混淆了作为正式制度的《民事诉讼法》与作为非正式制度的司法习惯间的界限。不能排除的可能的结论是， 民事司法改革所针对的有相当一部分是惯性司法养成的陋习， 而属于《民事诉讼法》本身缺陷的， 也许并没有想象中的那么多。因而， 从另一角度看的话， 或许可以说， 现行《民事诉讼法》简约而稀疏的规定， 事实上也为改革留下了相当的空间。在对《民事诉讼法》是否修改以及如何修改作出考量时， 厘清这一问题应是必要的。

　　三、法院自定规则与《民事诉讼法》的失重

　　为推进民事审判方式的改革， 在现行《民事诉讼法》颁行后， 法院系统自上而下通过一系列的司法解释和内部规定来弥补《民事诉讼法》可操作性的不足和解决其实践中遭遇的困难；同时， 也通过制度内部规则来推行新的制度以实现改革的目的。

　　在最高人民法院这一层级， 最高人民法院在《民事诉讼法》实施后制定的司法解释和内部规定主要包括：《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》；《最高人民法院关于在经济审判中严格执行〈民事诉讼法〉的若干问题的意见》；《最高人民法院关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》；《最高人民法院关于人民法院执行工 作若干问题的规定（试行）》和《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。目前， 最高人民法院正着手制定关于适用简易程序审理民事案件的规定。另外还有颇多关于具体案件中的具体问题的批复。从各地各级法院的情况来看也陆续出台了一些地方性的规则， 如广东省高级人民法院颁行的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》， 《广东法院适用简易程序审理民事案件规则（试行）》， 上海市第一中级人民法院颁布的《加强法院调解工作的若干规定》， 合肥市中级人民法院颁布的《民事诉讼证据规则》， 等等。

　　人民法院司法解释和内部规定的制定体现了法院对司法改革深入发展的形势与要求的能动反应， 但却与现行《民事诉讼法》的规定在相当程度上存在着无法调和的直接冲突。一个显著的例子是新近颁行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《若干规定》）。从其确定的内容可以看出， 其目的在于加强庭审功能和加强当事人举证， 限制因当事人在民事诉讼中举证迟延造成的诉讼拖延以及当事人放弃一审专注二审的作法。《若干规定》要求当事人必须在规定的举证期限内完成证据的提交， 否则必须承担举证不能的法律后果。（注：该证据规则规定， 当事人必须在举证期限内完成举证， 否则将视为放弃举证的权利。举证期限由法院指定或者当事人双方协商并由法院认可。如果当事人因客观原因不能在规定期限内完成举证， 当事人可以向法院申请延期， 延期决定权在法院。此外， 该规则还对“新证据”的范围作了较为明确的界定。参见该规则的33、34、36、41条。）如果这一作法能推行， 确实有利于法院控制审理时间， 在诉讼案件日益增多而法院人力配备不足的情况下， 更充分地利用法院有限的资源。这可能也是民事诉讼程序模式从“调解型”向“审判型”转换（注：王亚新：《论民事、经济审判方式改革》， 载于王亚新：《社会变革中的民事诉讼》， 中国法制出版社2001版， 第1015页。）的必经阶段。同时， 不对当事人举证的时间加以限制， 使当事人有机会规避一审， 或者说， 在实质上剥夺了对方当事人二审的机会， 最终也是对当事人诉讼权利的侵害。但是， 《若干规定》的制定却缺乏足够的法律依据。暂且不论法院是否得到合法的授权制定程序性规则， 单以实质内容论， 已经是大大限制了当事人依据现行《民事诉讼法》所享有的程序性权利。能支持该规则的法律目前只有《海事诉讼特别程序法》第84、85条。（注：《海事诉讼特别程序法》第84条规定， 当事人在开庭审理前完成举证。）来自广东省的实践说明了推行这种由法院自行制定的证据规则所遭遇的窘境。广东省高级人民法院自1999年起便实施了与最高人民法院的证据规则相类似的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规定》， 但相对而言只是在海事法院得到较为顺利的推行， 在一般的法院则往往遇到来自当事人及其人， 甚至是来自于法院内部的抵抗， 理由主要就是法院限制了《民事诉讼法》赋予当事人的权利和法院无权以自行解释变更现行《民事诉讼法》的规定。

　　最近， 最高人民法院正拟制定关于适用简易程序审理民事案件的统一的司法解释。从其讨论稿内容来看， 实际上改写了普通程序是第一审法院审理第一审民事案件通常适用的程序的立法设计， 从而将在基层法院建立以适用独任制为主、以适用简易程序为主的模式。（注：如该讨论稿在简易程序的适用范围的第一条规定， 基层人民法院审理第一审民事案件可以适用简易程序， 但有下列情形之一的案件除外：（一）本辖区内有较大影响的案件；（二）涉外案件；（三）发回重审或再审的案件；（四）疑难复杂或新类型的案件。可见， 该规定用排除法， 通过将不适用简易程序的案件予以排除， 而确定了简易程序广泛的适用范围。这与现行民事诉讼法的简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的规定差异显著。）这是另一个值得关注的例子。《民事诉讼法》确定了独任制与合议制两种审判组织形式并对其适用作出具体规定。但从诉讼实践的状况看， 有关审判组织适用的规定和要求， 似乎只是立法上的一厢情愿， 直接或间接、显性或隐性的背离严重存在。由于基层法院是我国设置数量最多的一级法院， 也是适用第一审程序最多的法院， 在基层法院， 适用独任制审判的案件远远突破现行立法的简单民事案件的限制， 在广东一些基层法院的调查表明：适用独任制审判第一审民事案件的比例已经高达90%以上；与独任制的扩大适用相对应的是简易程序的扩大适用， 其适用比例亦高达90%以上。最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提出了“在法律规定的范围内多适用简易程序审理案件”的倾向性意见， 广东省高级法院也于同年颁布了《广东法院适用简易程序审理民事案件规则（试行）》， 要求广东省内的法院积极开展适用简易程序审理民事案件的工作。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的统一司法解释的讨论稿， 实际上就是以上述背景为依托。

　　相信最高人民法院的这一思路， 是为舒缓我国法院审判任务与审判力量之间存在的紧张关系而作出， 但改革后的简易程序与《民事诉讼法》现行规定的简易程序是否同一呢？由于在现行《民事诉讼法》的立法设计上是将普通程序作为第一审案件通常适用的程序， 而简易程序仅仅作为普通程序的一种补充， 适用于基层法院审理简单的民事案件， 因此， 对简易程序规定得确实非常简易。而又由于我国现行《民事诉讼法》是将独任制的适用与简易程序的适用必然联系起来， 在审判组织形式适用上以独任制为原则替换以合议制为原则之后， 不可避免地要面对这是否必然导致简易程序的相应扩大适用的问题。（注：对于在基层法院审理第一审案件中的扩大独任制的适用范围问题， 笔者曾针对我国基层法院审判任务过重而审判力量又严重不足的状况， 并基于对诸多因素的综合衡量而提出修改现行民事诉讼法， 从而在基层法院审判民事案件时在审判组织形式的适用上， 将以合议制为原则换位为以独任制为原则， 即除重大、疑难、复杂的案件适用合议制以外， 其他的案件包括简单的和一般的民事案件均适用独任制。在笔者看来， 这是面对现实所作出的最不坏的一种选择。但即使是这样， 笔者还是审慎地或者说是保守地提出了审判组织适用与审判程序适用的关系问题， 认为独任制的扩大适用并不必然导致简易程序的扩大适用。参见蔡彦敏：《民事诉讼主体论》， 广东人民出版社2001年版， 第94、98页。）显然， 在基层法院建立以适用独任制为主， 以适用简易程序为主的模式之后， 现行《民事诉讼法》的相关规定必然难以继续遵循。审判组织适用上改革的进一步推进和最高法院有关司法解释的制定， 均使现行《民事诉讼法》的相应修订问题变得尤为迫切。

　　因此， 无论是最高人民法院的司法解释还是地方各级法院的内部规定， 从根本上讲都不能不面对另一个紧要的问题：即规则制定者的角S及其制定的规则与《民事诉讼法》的冲突问题。《民事诉讼法》作为一国法律制度的基本组成部分， 作为一国的基本法律应当被一体遵行是毋庸置疑的。在《民事诉讼法》未作修改之前， 从法律效力上讲， 其具有最高的法律效力。根据《立法法》的规定， 对于诉讼制度只能制定法律， 因此对诉讼制度的立法权归属于全国人大及其常委会。最高法院的司法解释权是对在审判工作中具体法律适用的解释权， 从法理上讲， 应当限于法律规定的范围之内， 不能与《民事诉讼法》的直接规定相冲突。（注：就最高法院的司法解释权和民事诉讼法的关系问题， 笔者曾同前不久来中山大学法学院进行学术访问的日本教授探讨。日本教授肯定日本的最高法院对其民事诉讼法的司法解释权， 但同样强调该司法解释必须限于民事诉讼法规定的范围内。对于最高法院的司法解释超越民事诉讼法的范围或者说与民事诉讼法相冲突， 则认为是不可思议之事。）这也是为什么最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中特别强调改革应当“在法律规定的范围内”进行。民事诉讼立法从根本上讲是基于当事人诉权和法院审判权这一对基本权利和权力而在法院与当事人之间进行权利与义务的配置， 民事诉讼也正是由民事诉讼立法规制之下的法院与当事人这一对基本诉讼主体的诉讼活动相互支撑和相互制约而构成。代表国家行使审判权并由此拥有司法解释权的法院， 同时是以诉讼主体的身份而置身于民事诉讼之中的。它与当事人是一对矛盾的对立主体。坦率地讲， 虽然民事诉讼中有诉讼制度， 但在我国运用制度的当事人本身就有限， 而即使委托了 他人甚或律师， 由于中国的法官与律师缺乏共同的职业背景， 也必然使得法官难以从律师或当事人的角度来考虑问题。而法院在民事诉讼中的诉讼主体地位决定了其制定规则和确定规则的具体内容时更多地是基于自己本位的考虑， 或者说， 是将法院的利益放于首位加以掂量。享有诉权的当事人或其人从切身利益出发， 确实难以接受以牺牲当事人自己的程序权利和利益保障为代价的法院改革。

　　退一步讲， 即使制定规则的法院在制定规则时作了公正的考量， 但制定规则本身毕竟造成了立法者与司法者的合二为一， 这种合一的角S仍然难以不受到无法表述自己意见的民众的怀疑， 其制定的规则在与现行立法不一致的情况下， 同样难以不受到拥有最高效力的《民事诉讼法》支持的当事人及其律师的抗议和奋力抵制（至于抗议和抵制的实际效果则是另一回事）。事实上， 无论是最高人民法院所作出的司法解释， 还是地方各级法院所制定的规则， 在适用与推行中都不可避免地面对着同样的境地。

　　无论我们是否承认或是否愿意承认， 在这种情况下， 现行《民事诉讼法》已经失却了其作为国家基本法所应有的地位。只有当《民事诉讼法》的规定对当事人或者对法院有利的情况下， 才会得到相关主体的尊重并成为其手中保障自己和制约他方的武器。否则， 对于法院而言， 则更愿意从有利于己的司法解释和内部规定中找寻支持。法院为推进改革而制定的诸多司法解释和内部规则， 使为现行《民事诉讼法》确定的诉讼制度处于不断变更或不确定的状态， 进而也使生存在法律环境之下的民众失去对将来行为的预期。正如苏力先生所言， “在一个动荡的或迅速变革的社会中， 即使是长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度， 也仍然可能没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展……也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆， 很难成为长期有效的规则和稳定的秩序， 更无法作为制度积累下来。”（注：苏力：《现代化视野中的中国法治》， 载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001版， 第26页。）更甚者， 现行《民事诉讼法》的失重还暗示着立法权的架空， 司法权没有受到立法权的有效制约。因此， 民事审判方式的改革固然有其必要性和合理性， 但是推进改革的路径和方式却不能不审慎。无论是立法机关还是司法机关， 对于以司法解释和内部规定来推行改革的负面效应不能不警醒。

　　四、现时修改《民事诉讼法》的利弊衡量及选择路径

　　综合各方面的因素考虑， 似乎可以得出结论：现行《民事诉讼法》需要和应当予以修改。问题之关键恐怕在于：究竟应当如何修改《民事诉讼法》？是否可以对《民事诉讼法》作整体上的修改？笔者以为， 在现时的情势下， 整体上修改《民事诉讼法》应当说利弊兼而有之。

　　从有利的方面来看：第一， 现时全面修改《民事诉讼法》， 可以适应当代社会变革的形势及其对修改与完善《民事诉讼法》提出的迫切要求， 有利于以最高立法的形式凝固近十多年来民事司法改革取得的并已被较为广泛认同的成绩与成果。同时， 有利于有效协调最高立法与法院司法解释和内部规定之间的关系， 一方面， 可将司法解释中科学合理的内容上升为最高立法， 另一方面， 又可消弭二者之间实际存在的冲突。

　　第二， 现时全面修改《民事诉讼法》， 可以避免与正在起草制定中的一些重要的单行立法相冲突。时下， 与《民事诉讼法》具有至为密切关联的证据法和民事执行法均在起草与制定中。1999年12月和2000年8月， 先后两次在北京召开全国性的民事证据立法研讨会， 近几年每年分别召开的诉讼法学年会和民事诉讼法学年会也均是将民事证据立法问题作为会议的研讨主题。单行的民事证据法的制定由于较多学者的直接参与特别是一些权威学者的鼎立支持而呈进展迅速之势；民事执行法的专家建议稿也已于2000年秋季出台， 并于2000年底、2001年7月和11月分别召开三次全国性的专题研讨会。证据制度和执行程序均是现行《民事诉讼法》中的重要制度和程序， 在《民事诉讼法》中占有重要地位。（注：证据由现行民事诉讼法第六章专章规定， 而执行则由现行民事诉讼法第三编专编规定。）特别是民事证据制度与民事诉讼其他制度和审判程序之间均有密切联系。两法的制定均需要《民事诉讼法》的相关内容的及时调整与修改， 否则， 最高立法之间的相互冲突就不可避免。立法上的相互冲突， 又必将导致司法和诉讼实务中的冲突和混乱， 其后果不堪设想。

　　第三， 现时全面修改《民事诉讼法》， 可以以最高立法形式承认现实中部分非正式制度的合理性， 从而避免或改变具有更高合理性的非正式制度对正式制度造成的冲击甚至制度扭曲。例如前文提到的关于独任制的扩大适用问题。在经济较发达的地区， 由于诉讼案件大量涌入法院， 与案件数量增加相比呈现负增长的法院人力资源几乎是不堪重荷， 即使表面上仍然遵守《民事诉讼法》的要求组成合议庭审理案件， 但实质上已经与独任审理并无差别：除了主审法官， 其他两名法官往往只是形式上签名；或者从法院的工勤人员或退休的家属中挑几名担任形式上的陪审员。合议庭审理的优势完全失去依托的基础， 而且还成为法官们延长审理期限的办法。目前， 法院在诉讼过程中所依赖的也许更多的是在《民事诉讼法》之外的司法习惯， 或者说是非正式制度。在这些非正式制度或司法习惯中， 部分与民事诉讼制度向合理化方向转型是相背离的， 但不可否认， 也有部分比现行《民事诉讼法》中所规定的制度有更高的合理性。《民事诉讼法》的修改有利于对多年来形成的司法习惯和新形成的制度进行清理， 从而使民事诉讼制度可以朝着具有现实基础的合理化方向发展。

　　然而， 如果现在即对《民事诉讼法》进行全面修改， 所面临的困难也同样不容乐观。从不利的方面来看：第一， 现阶段是社会激烈变动的时候， 社会变革的走向尚未明朗， 以法律的保守性， 尤其司法的保守性， 即使重新修改《民事诉讼法》也很可能不需多少时日就落后于社会的迅速发展与变化， 从而不可避免地导致再次的不适宜而需要再次修改。法律也很可能因频繁的变动失去其可预见性， 从而“造就一个法律越多但秩序越少的世界”。（注：Robert C.Ellickson， Order without Law， How Neighbors Settle Disputes， Harvard University Press， 1991， p.286.转引自苏力：《现代化视野中的中国法治》， 载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001版， 第1页。）无论如何， 立法不能解决所有问题：新问题总会随着社会情势的发展而陆续出现。

　　第二， 现有的对全面修订《民事诉讼法》的准备尚不充足， 这使得《民事诉讼法》全面修订的时机尚不成熟。学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识， 更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究， 包括实证方面的调查和理论上的准备。（注：2001年4月9-10日， 在现行民事诉讼法实施十周年之际， 中国政法大学诉讼法学研究中心与最高人民法院民庭联合主办了全国性的纪念《民事诉讼法》颁布十周年的学术研讨会。会上研讨的情况可以说明这一点。在2001年11月于古都西安举行的全国诉讼法学年会上， 研讨的主题依然主要是围绕证据立法、诉讼公正与诉讼效率的问题。关于《民事诉讼法》的修订问题未被列入大会议题。提交研讨会的关于《民事诉讼法》修订的论文仅有两篇。本文的第二稿是其中之一。）同时， 对外国资料的研究还不充足， 尤其是欠缺对大陆法系国家诉讼制度与学理方面的研究。主要由于语言的限制， 以往我们与欧陆国家的直接法律文化交流甚少。而我国一直以来承袭的更多是大陆法系的司法传统， 因此 ， 对大陆法系民事诉讼制度研究的进一步加强十分必要。另外， 现有的对国外民事诉讼法学问题的研究较偏重于个体制度， 对制度之间的关联性及其支撑背景的关注相对较少。就国内改革的经验而言， 还需要总结哪些应当上升为最高立法， 特别需要权衡适合某地区的经验在别的地区以及全国能否推行， 毕竟中国地域广阔， 地区差异极大， 否则， 修订后的《民事诉讼法》只能成为一部更为地区性的法律， 难以适应在地域广阔、地区差异显著的全国范围内统一适用。

　　虽然认为通过立法即能够推动中国民事司法走向程序正义的观点并不是那么令人信服， 正如苏力教授所指出的， 变法和法治是一个悖论（注：苏力：《现代化视野中的中国法治》， 载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷）， 山东人民出版社2001年版， 第24-27页。）；但如果完全不考虑立法修改， 却必然使许多具有实质合理性的制度因缺乏形式合理性而无法正当推行。如果面对时势的巨变， 面对新的相关立法出台所必然带来的与民事诉讼现行法的直接冲突， 面对民事司法改革中越来越多的超越民事诉讼立法的举措， 面对越来越多的司法解释和内部规则所导致的现行《民事诉讼法》的失重， 我们仍然无动于衷的话， 《民事诉讼法》作为最高立法的权威必将日渐消逝殆尽。因此， 权衡利弊， 我们还是应当果断地作出选择。

　　我们以为， 较为可行的方案是把现行《民事诉讼法》的修改分成两个阶段来进行：第一个阶段：修正案；第二个阶段：全面修订。

　　第一个阶段：修正案。以修正案的形式对现行法中迫切需要更新的部分进行修订， 是我国立法机关近年来使用较多的立法修订形式。（注：如我国《公司法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《产品质量法》、《海关法》、《中外合作经营企业法》、《现役军官服役条例》等均是采取以修正案的形式来修改立法。其中《公司法》、《产品质量法》等还是晚于现行《民事诉讼法》而颁行的法律；《刑法》在1997年进行了较为全面的修订后， 又于1999年进行了个别修订。）这为以修正案的形式修订我国现行《民事诉讼法》提供了可能性。而据2001年底来我校法学院进行访问的日本民事诉讼法学者所言， 1996年修订1998年实施的日本现行《民事诉讼法》目前也正在被考虑进行新的修订。这对我国也不无参考意义。因此， 应当尽快集中立法机关和民事诉讼法学界、司法实务界包括律师和法官等有关方面的力量， 厘清《民事诉讼法》迫切需要修改的部分， 厘清学界和实务界已经形成较为广泛共识的学术成就和改革成果， 对不适应时代要求、不符合诉讼规律、并明显阻滞民事司法改革正常进行的现行法的相关部分进行修订， 从而， 一方面避免操之过急的大幅度改动立法而带来的对现有秩序的不当冲击， 另一方面又改变现行《民事诉讼法》中确实违背程序正义和实际要求的规定， 为改革的进一步发展清除现行法约束上的障碍。同时， 也适时调整相关的立法内容， 以协调好修订后的《民事诉讼法》与正在制定中的证据法和民事执行法的关系， 将三法可能存在的矛盾与冲突消弭在各法正式颁行和实施之前。如果对此方案能够形成共识并能集中力量予以实施的话， 建议在一年到一年半的时间内完成。修正案阶段最为主要的功能与作用， 一是在综合考量各方面因素的情况下， 着力解决所存在的主要矛盾和矛盾的主要方面， 理顺现行法与司法解释、与民事司法改革等环节之间的关系， 从而消除其彼此之间的负面影响；二是为《民事诉讼法》的全面修订作前期准备。

民事诉讼法意见篇8

　　关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用主体

　　2012年《民事诉讼法》修改后， 第13条增加一款， 作为第1款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这就在我国民事诉讼中确立了诚实信用原则。诚实信用原则是一项道德原则， 在民事诉讼法中实行"诚实信用原则"， 实质上是将原本规范人与人之间社会关系的伦理和道德上升到法律层面， 使之程序化。将诚实信用原则引入我国民事诉讼法， 有利于完善我国的民事诉讼原则体系与理论体系， 使我国的民事诉讼法更加符合民事诉讼的基本原理， 提升了法律制度的科学性。同时也具有重要的现实意义。

　　目前我国正处在经济建设高速发展而精神文明相对滞后的特殊的历史转型时期， 法制的建立必须要以诚信为基础， 有法不执、有法不依、法制便形同虚设。诚信是“守法”的道德前提， 法律得到普遍的遵守， 必须得到包括诚信在内的全社会的道德支持。“诚信危机”对整个社会秩序和法治化建设带来了严峻的挑战。“诚信危机”体现在我国司法实践中， 有以下影响：

　　一方面， 法院滥用自由裁量权， 忽视当事人程序主体地位和权利， 造成司法不公与司法腐败现象；

　　另一方面， 当事人规避诉讼义务， 滥用诉讼权利， 作伪证、滥诉现象不断增多， 引起诉讼的人为复杂化与诉讼拖延， 严重影响司法公正。

　　因此， 我国民事诉讼法中规定诚实信用原则十分必要。它为预防和制裁滥用诉讼权利、虚假诉讼、恶意诉讼、规避执行等行为提供了依据， 有利于增进社会诚信意识、维护正常的诉讼秩序、保护当事人和案外人的合法权益。

　　但审视我国现行立法文本， 并没对诚实信用原则的适用主体进行具体、明确的规定， 难免会出现诚实信用原则适用空洞化的现象。对于该原则适用主体包括范围的有哪些， 目前学界较有争议。一种观点认为， 民事诉讼中诚实信用原则适用主体包括法院（法官）、当事人和其他诉讼参与人。如有的学者认为， 诉讼诚信， 实为诉讼主体的诚信， 诉讼主体诚信是在诉讼过程中， 人民法院、当事人和其他诉讼参与人基于诚信的心态、言行以及应当遵守的有关诚信的法律规定和法律秩序的总称。有的学者认为， 从诉讼的审判层面来看， 由于判断是否适用诚实信用原则的权限属于法院， 加之滥用诉讼权利也包括当事人滥用其与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。因此， 诚实信用原则可以适用于民事诉讼法律关系的各方主体， 作为主体之一的法院自在其内。

　　另一种观点认为， 民事诉讼诚信原则约束的主体不应包括法院和法官， 仅涉及当事人和其他诉讼参与人。原因包括：

　　（1）诚信以社会层面的个体道德的自我完善为核心， 而作为国家机关的法院的法定职责远远高于诚信的要求。

　　（2）诚信原则在调整处于诉讼中同一平面的发生横向联系的当事人和其他诉讼参与人的行为时具有合理性。

　　（3）民事诉讼运行的基本前提是存在可信赖的、道德上无争议的中立的裁判者， 将诚信原则约束面辐射至法院与法官， 则意味着民事诉讼是在不可信赖的裁判者的裁判下进行的。

　　究竟民事诉讼中的诚实信用原则的约束主体应该包括哪些， 是仅约束当事人， 还是同时适用于法院。本文将运用法律解释方法进行分析。所谓法律解释方法是为了确定法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等所采用的各种方法。按照梁慧星教授对法律解释方法的分类， 现代民法解释学的解释方法， 分为四个类型， 共十种方法。四个类型是： 文义解释、伦理解释、比较法解释和社会学解释。其中伦理解释又包括七种方法： 体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。本位将根据法律解释方法的顺序：1、语义学解释（ 即文义解释）—2、体系解释—3、立法者意图或目的解释—4、客观目的解释对民事诉讼中诚实信用原则适用的主体范围进行分析。

　　一、文义解释：什么叫“民事诉讼”

　　文义解释， 是指按照法律条文所使用的文字词语的文义， 对法律条文进行理解、解释的方法。民法解释学上有一条规则， 解释法律必须由文义解释入手。“民事诉讼中应当遵循诚实信用原则”， 该法条的关键词是“民事诉讼”。民事诉讼法教科书上给出的定义是：民事诉讼， 是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下， 在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动， 以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。民事诉讼由诉讼活动和诉讼关系构成， 诉讼活动包括人民法院的审判活动， 如案件受理、调查取证、作出裁判等；也包括诉讼参与人的诉讼活动， 如原告起诉、被告提出答辩或反诉等。诉讼关系是指人民法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。从民事诉讼的主体来看， 包括人民法院、当事人和其他诉讼参与人， 所以单从文义解释的角度看， 人民法院、当事人和其他诉讼参与人应当遵循诚实信用原则。这个结论正不正确， 下面运用体系解释的方法接着分析。

　　二、体系解释：根据民事诉讼法第13条的规定

　　体系解释， 是指根据法律条文在法律体系上的位置， 即它所在的编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联， 以确定它的意义、内容、使用范围、构成要件和法律效果的解释方法。体系解释的根据在于， 法律是由许多概念、原则、制度以一定的逻辑关系构成的完整体系， 各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间， 均有某种逻辑关系存在。民事诉讼法第13条由第1款和第2款构成， 第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权力和诉讼权利。”处分权利的适用主体明确限定为当事人， 那么第1款诚实信用原则的主体是否也应限定为当事人？对此， 有的学者如下认为：第13条第1款诚实信用原则是限制当事人处分权滥用的制约性规则， 将第1款诚实信用原则确定为当事人行使其处分权的指导性规则， 显然是合乎法律规范各条款之间的内在逻辑性的。因此， 将诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人无疑有利于维持《民事诉讼法》第13 条第1 款与第2 款之间事理上的一致性。

　　笔者对此存在不同观点。首先， 诚实信用原则作为当事人处分权的指导原则， 表明诚实信用原则的适用范围要广于当事人处分权原则的适用范围， 二者是包含与被包含的关系， 如果将当事人处分权原则的适用主体等同于诚实信用原则的适用主体， 犯了逻辑中包含关系的基本错误；其次， 如果诚实信用原则主体仅限于当事人， 那么立法者在制定本原则时为何不将其写成“当事人在民事诉讼中应当遵循诚实信用则”而是“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”？可见， 是否应对民事诉讼中诚实信用原则的主体进行限制， 还要继续通过立法者本意继续分析。

　　三、立法解释：立法者制定诚实信用原则所要实现的目的

　　立法解释， 又叫沿革解释、历史解释、法意解释， 是指对一个法律条文做解释时， 从法律起草和制定过程中的有关资料， 如立法理由书、草案和审议记录等， 分析立法者于制定法律时所作价值判断以及所要实现的目的， 以推知该法律条文立法者意思的解释方法。2012年4月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上对《民事诉讼法修正案（ 草案） 》进行了第二次审议， 关于规定诚实信用原则的意见如下：“民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。最高人民法院、有的地方人大和专家提出， 审判实践中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形时有发生， 当事人在诉讼活动中也应当恪守诚信， 应当增加这方面的规定。法律委员会经同有关方面研究， 建议在本条中增加规定：当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”所以， 本次会议拟将《民事诉讼法》第 13 条修改为： “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”从立法者目的看， 在《民事诉讼法修正案（ 草案） 》第二次审议中提出规定诚实信用原则， 是为了约束当事人恶意诉讼、拖延诉讼、滥用诉权， 使当事人在民事诉讼中恪守诚信， 可见， 诚实信用原则的适用主体限于当事人。

　　2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议在修改《民事诉讼法》的决定中修改了原审议意见中诚实信用原则的规定， 将第13条增加一款， 作为第1款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”改变了原草案中第 13 条的规定， 即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。分析立法者本意， 是为了扩大诚实信用原则的适用范围做出此修改， 也反映出了学界一直以来对此问题的争议。诚实信用原则不仅适用于当事人， 而且也适用于法院和其他诉讼参与人。

　　从诉讼实践来看， 最需要运用诚实信用原则予以规范的行为除了当事人， 还有法院的行为。诚实信用原则赋予了法官自由裁量权， 可是自由裁量权从来都是一把“双刃剑”， 一方面它赋予法官弥合不断变化的复杂的社会现实与生硬法律规定之间的沟壑的权力， 有利于实现个案正义；另一方面它也可能催生司法腐败、法官专制， 败坏社会法治， 因此在民事诉讼中确立诚实信用原则可以有效限制法官的自由裁量权。就法院来说， 公正、及时地行使审判权， 不滥用审判权即是遵循诚信原则。

　　考虑当事人违反诚实信用原则的行为较为复杂， 不宜在总则中规定一般性的制裁条款， 具体的制裁措施由具体程序制度根据具体情况解决。因此， 本条仅就诚信原则作出原则性规定。而纵观民事诉讼法立法文本， 并没有对法院遵循诚实信用原则的具体规定， 仅在112条对虚假诉讼、调解行为的司法处罚， 和113条对恶意串通逃避执行行为的司法处罚中具体规定了民事诉讼当事人违反诚实信用原则的法律后果。的确， 法院是审判权力的行使者， 也是诚实信用原则的实施主体， 作为一项一般性的原则规定对法院审判行为的约束缺乏实效性。不过， 在我国特殊的语境之下， 作为一种教化性、指引性很强的原则， 将法院纳入诚实信用原则规范的范围有助于回应社会对司法品质提升的诉求， 有其重要的社会意义或政治意义。至于如何落实以及制度化应根据我国民事诉讼的具体发展而定， 这是另一个问题。

　　四、结论

　　修改后的《民事诉讼法》将诚实信用原则明文化， 法定化， 是诚实信用原则从私法领域向公法领域发展的趋势， 也是社会发展、制度规范寻求社会及人的深层次道德支持的必然结果。从“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”立法条文看， 并没有限制诚实信用原则的适用主体， 也反映出学界一直以来对此问题的争议。本文运用文义解释、体系解释、立法解释三种法律解释方法对此条文进行了分析， 认为民事诉讼中诚实信用原则适用主体应包括人民法院、当事人和其他诉讼参与人。诚实信用原则一方面要求人们在民事诉讼中讲求诚实守信， 如禁止当事人用不正当的方式或手段骗取有利于自己诉讼的地位， 禁止滥用诉讼权利， 故意拖延诉讼， 要求当事人履行真实义务， 禁止在诉讼中弄虚作假， 影响法院对案件的真实判断；一方面给予法官调整不同利益主体之间及个人利益与社会利益之间的自由裁量权的同时， 又限制了法官的自由裁量权， 要求法官公平对待双方当事人， 为当事人创造平等的诉讼条件， 禁止法官滥用自由裁量权， 法官在实施自由裁量权时， 要根据具体的案情本着诚实、善意的心态作出决定， 裁判依据证据， 实事求是。人民法院应当遵守诚实信用原则的具体规定应根据我国以后民事审判的发展而制定， 但这不影响诚实信用原则作为一项基本原则对人民法院的适用。

　　参考文献：

　　[1]宋朝武.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社， 2012， 第81页.

　　[2]李雯娟.浅谈民事诉讼中的诚实信用原则[J].法制与经济， 2013， 第335期.

　　[3]参见前[1].

　　[4]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社， 第105页.

　　[5]杨秀清.民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服[J].法学评论， 2013年第三期.

　　[6]全国人民代表大会.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报[R].

　　[7]全国人民代表大会.全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定（2012）[R] .

　　[8]江伟.民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社.

　　[9]张卫平.民事诉讼中的诚实信用原则[J].法律科学（ 西北政法大学学报）， 2012年第6期.

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